第8637章解振华：应对气候变化挑战

　

提到计划生育，人们很容易将其与一孩制、社会抚养费甚至强制结扎、强制引产、开除公职等联系起来，但实际上，宪法对计划生育的规定相当抽象，并不与这些具体措施直接关联。

学者通常认为, 这是结社自由丧失后的自然结果, 因为结社自由的保护范围延伸至法人的存续和内部组织。[62]Utz Schliesky, Die wehrhafte Demokratie des Grundgesetzes, in:Josef Isensee und Paul Kirchhof (Hrsg.) , Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band XII, 3.Aufl., C.F.Müller, Heidelberg, 2014, S.853. [63]Utz Schliesky, Die wehrhafte Demokratie des Grundgesetzes, in:Josef Isensee und Paul Kirchhof (Hrsg.) , Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band XII, 3.Aufl., C.F.Müller, Heidelberg, 2014, S.850. [64]这篇文章被分为两部分发表, 参见Karl Loewenstein, Militant Democracy and Fundamental Rights I, 31 (3) American Political Science Review 417-432 (1937) ;Karl Loewenstein, Militant Democracy and Fundamental Rights II, 31 (4) American Political Science Review 638-658 (1937)。

[43]同时, 《联邦宪法法院法》第37条还规定了强制性的事先审查。在基姆湖宪法草案中对第18条的说明就是:毋庸置疑, 任何民主都要小心自杀的危险。[49] 其次, 基本权利的内在限制是解决一种行为受不受基本权利保护的问题, 基本权利的外在限制是解决国家能否阻碍一种应受基本权利保护的行为的问题。[52]从字面含义来看, 宪法直接限制就是指直接由宪法规定的对基本权利的限制。根据该理论, 基本权利滥用只具有宣示的意义, 因为是否构成滥用要由宪法法院在个案中决定, 除了特定的政治性滥用外不存在一般的基本权利滥用。

[80]对此, 施米特派的门人伯肯弗尔德 (Ernst-Wolfgang B9ckenf9rde) 也指出, 对施米特的政治概念经常的一个误解就是将其中的敌人理解为国内敌人。[29]这一规定看似与通说相违背, 但实际上, 这些权利并不列于《基本法》第1-19条的基本权利部分, 而是作为类似于基本权利的权利存在。但立足区域行政的现实图景，区域行政过程是区域多元主体共同参与、共同协商、共同决策、共同执行的多阶段复合行为过程。

综上所述，区域行政既是区域一体化背景下的新兴行政现象，也是跨行政区划的新型行政模式。德国公法学家施米特提出，行政法的思考绝对不能滞留在以个别过程或个别行政决定的微观效力上。（二）网络状区域行政关系结构的形成 现代行政过程正在超越以行政权—公民权为基础关系的制度构造，而形成一种由多元主体共同介入、共同构造的、极其复杂的关系格局。其三是超越传统行政行为中心主义，引入行政政策学、行政过程论和行政规制论的理论分析工具，为面向区域行政的行政法的形成与发展提供可能性。

区域行政的兴起，促使我们将视角转向区域政府间行政，并由此带来行政法的关系结构、行为方式与治理模式的变革。在行政过程论的视角下，要求行政法将对区域行政活动的控制节点由行政过程的末端下游上移至中上游，并且将政策、政治和法律等作为整个区域行政过程的考察变量。

这种发展变迁主要体现在以下方面：其一是推动行政法积极应对区域公共治理任务，能动地解释和规范区域行政现象，从而提升行政法的社会回应性。因此，除区域一体化一般共性问题外，由于政府的主导介入，如何破除区域行政壁垒，如何消除地方保护主义，如何构建区域统一市场也成为区域治理必须应对的关键问题。区域经济一体化超越了固有行政区划界限，形成各种城市群、都市圈、城市带、经济区域。其二是促使行政法将调整重心从外部行政转向区域政府间内部行政，并带来行政法律关系结构、行政行为方式和行政治理模式的变革。

在经济学上，行政规制（regulation）又称为政府规制或政府管制，是以矫正和改善市场机制内在问题为目的，政府干预市场主体活动的行为。这些区域行政行为方式为区域政府主体共同参与、平等协商、充分协调、积极协作提供了制度平台，在应对区域公共问题、化解区域政府间冲突、约束区域政府行为方面发挥着重要功能。三、行政法的调整范围拓展：从外部行政转向政府间行政 行政法是法治极为重要的一个方面，它规定个人与政府之间的关系。在现代行政国家背景下，伴随议会民主的‘空洞化和司法审查的‘被动立场，更多的政策判断、利害调整和规则（法规命令和行政规则）制定任务，将在行政过程中由行政机关独自完成[17]（P117）。

一方面应尊重市场的基础性作用，缓和对区域的经济性规制。笔者认为，所谓区域协作行政，即是在协同治理理论框架下，跨行政区划的多个政府主体，经由多层次的协作机制，通过平等协商，确立集体行动目标，建立合作伙伴关系等方式实施对区域公共事务的联合行政。

经济区域则是在市场规律基础上形成的超越固有行政区划界限的宏观地域空间。传统的控制性规制手段已不合时宜，应注重行政指导、行政合同、行政奖励等柔性化和激励性规制工具的运用。

（四）区域政府间协作行政模式的生成 协作本来就是公共行政的一项主要功能。从区域实践来看，传统单方行政、强制行政已经无所适从，区域行政唯有通过协作方能实现善治。在追求自身利益最大化的过程中，区域政府间竞争内耗问题突出，区域社会发展成本、交易成本和协调成本高居不下。如果以传统行政法为参照系，这些区域行政行为方式并不直接影响外部行政相对人的权利与义务，传统行政的单方性、强制性色彩正在逐步褪去，行政活动的柔性化和灵活性特征逐步彰显。行政区划与经济区域的矛盾倒逼行政管理体制、机制和方式不断进行调适与变革。一言以蔽之，若从严格规范主义的控权观进行评判，我国区域行政面临严重的合法性危机。

区域政府间协作行政模式超越了传统行政区行政和部门行政分散治理的行政格局，成为行政法回应与发展的动力。注释: ［1］金太军. 从行政区行政到区域公共管理——政府治理形态嬗变的博弈分析.中国社会科学,2007,(6).［2］叶必丰. 区域经济一体化的法律治理. 中国社会科学,2012,(8). ［3］陈爱娥. 行政法学的方法——传统行政法释义学的续造. 行政法论丛,2014. ［4］李煜兴. 区域行政法初论. 行政法学研究,2009,(4). ［5］哈特穆特•毛雷尔. 行政法总论. 高家伟译. 北京: 法律出版社,2000. ［6］城仲模. 行政法之基础理论. 台北: 三民书局,1999. ［7］马丁•洛克林. 公法与政治理论. 郑戈译. 北京: 商务印书馆,2002. ［8］   P. 诺内特，P. 塞尔兹尼克. 转变中的法律与社会——迈向回应型法. 张志铬译. 北京: 中国政法大 学出版社,2004. ［9］朱芒. 中国行政法的体系化困境及其突破方向. 清华法学,2015,(1). ［10］王名扬. 美国行政法. 北京: 中国法制出版社,1995. ［11］罗豪才, 宋功德. 认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践. 中国法学,2006,(2). ［12］石佑启. 区域合作与软法治理. 学术研究,2011,(6). ［13］伯纳德•施瓦茨. 行政法. 徐炳译. 北京: 群众出版社,1986. ［14］罗豪才. 现代行政法制的发展趋势. 北京: 法律出版社,2003. ［15］翁岳生. 行政法: 上册. 北京: 中国法制出版社,2002. ［16］施密特•阿斯曼. 秩序理念下的行政法体系建构. 林明锵译. 北京: 北京大学出版社,2012. ［17］鲁鹏宇. 法政策学初探——以行政法为参照系. 法商研究,2012,(4). ［18］叶必丰. 行政决策的法律表达. 法商研究,2016,(2). ［19］江利红. 行政过程论在中国行政法学中的导入及其课题. 政治与法律,2014,(2). ［20］江必新. 论行政规制基本理论问题. 法学,2012,(12). 作者简介：李煜兴，法学博士，东南大学法学院副教授。

[6]（P5）由于公法中的功能主义风格更容易契合于当代的法律经验，严格规范主义的公法控权模式，逐步向功能主义的公法控权模式演进[7]（P346）。但是行政权具有天然的扩张属性和易腐败性，区域行政也不例外。

这些行为机制为区域政府进行自我约束、自我规制提供了制度支撑，在规范区域政府主体行为、避免政府行为异化方面发挥着重要功能。另一方面加强以公共利益为导向的环境保护、公共安全、风险预防等区域社会性规制。

为推动区域治理，区域经济学的新区域主义主张在区域内外构建不同层次和不同水平的横向和纵向相交叉的分工协作关系，在政府、社会、企业和民众之间，建立跨区域治理策略性伙伴关系。首先，区域规制应限定政府权力边界。在此范围内，行政机关必须竭尽全力活动，根据自己的创造性作出反应。这种学理层面的剖析对于拓展现行法律规范的区域回应性、适应性具有积极推动意义。

就组织构造及运作而言，行政在本质上具有整体性，于运作过程中，应当重视团队精神……但若涉及跨部门议案时，仍须相互沟通、协调，并就职务之履行提供必要的协助。行政规制的前提是市场失灵，凡是市场机制能发挥作用的领域，政府应谨慎介入。

区域行政旨在解决原有行政区划基础上单一政府主体所不能独自解决的区域公共问题。[10]（P547）作为一种新兴行政现象，区域行政有别于传统干涉行政和负担行政，不能机械地适用法律优位与法律保留原则的严格控制，其法律保留的强度、规范依据的密度也应有所区别，以确保其能动性和社会回应性。

首先，政府替代市场，一定程度上制约了市场功能的发挥。其次，区域一体化进程中，区域政府之间的竞争与冲突无所不在，传统的强制行政方式难以化解政府间的利益纠葛，唯有通过利益的协调与均衡，以协商与协作的方式才能加以解决。

随着城市化、都市化与区域一体化进程的发展，发达国家城市行政区功能逐渐外向扩展，城市规模不断扩张，直至彼此毗连，形成较大的城市群、都市圈与经济区。文章来源：《武汉大学学报》（哲学社会科学版）2018年第4期。但区域行政本质上是政府间行政，包括区域上下级政府的纵向行政关系和区域地方政府间的横向行政关系。应对区域行政网络状关系结构的形成，行政法应当将重心从调整行政权—公民权的外部线性行政关系，转向以区域政府为主要行动者并由非政府主体参与的网络状行政关系，进而构建新型的行政法律制度体系。

再则，规制工具的选择。行政过程论以美国的公共行政理论、德国的二阶段理论以及动态考察方法为基础，其最核心的观点是对行政过程进行全面、动态考察，提倡将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野，注重由多个行为阶段所构成的宏观行政过程[19]（P50-63）。

为弥补传统行政行为理论的不足，日本的行政学和行政法学引入行政过程概念，形成行政过程论。二、行政法的功能与任务转向：回应区域治理现实要求 与传统行政模式相比，区域行政突破了行政区划的刚性约束，从宏观地域视角重新审视行政管理体制和行政管理活动。

[15]（P20）全球治理委员会早已指出，治理过程的基础不是控制，而是协作。在区域行政过程中，即使区域行政规划、区域行政协议等政府间行政活动间接影响行政相对人的权益，从而具有一定外部效应，政府行政权力和公民权利之间的互动关系也是处于从属地位的。

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